《招标投标法》的适用范围,导致处理采购项目及相关争议时法律适用、处理程序等出现重大偏差。对于两法的适用问题,法律服务需要重点从以下方面进行把握。
根据《政府采购法》第二条的规定,政府采购法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
《政府采购法实施条例》第七条规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。
2015年8月3日,国务院法制办公室秘书行政司在给财政部办公厅的《国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函[2015]736号)中载明:按照《招标投标法实施条例》第二条的规定,建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府采购此类项目时,应当按照《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购建设工程项目,符合建筑法规定的申请领取施工许可证条件的,应当颁发施工许可证,不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。
2020年6月16日,财政部国库司在回复四川省财政厅《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》中载明:根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定,工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目,以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目,不属于依法必须进行招标的项目,政府采购此类项目时,应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。
基于以上法律法规及规范性文件的规定,新疆维吾尔自治区财政厅于2021年8月3日发布《关于规范政府采购工程项目采购活动有关事项的通知》,进一步政府采购工程项目的范围及法律适用问题。
1.关于政府采购工程的范围
(1)工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修拆除、修缮项目。
(2)列入政府集中采购目录内的工程。
(3)政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目。
上述政府采购工程项目,不属于依法必须进行招标的项目,政府采购此类项目时,应当按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行采购。依法通过竞争性谈判或者竞争性磋商等方式确定供应商的政府采购建设工程项目,符合建筑法规定的申请领取施工许可证条件的,应当颁发施工许可证,不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。
综上,政府采购工程应当结合具体的项目类型、金额等结合法律规定、各地规范性文件等内容依法依规选择采购方式。
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