提纲 一．准允农村住宅抵押的政策梳理及解读 二、农村住宅抵押的现状及成因 （一）农村住宅抵押现状 （二）农村住宅抵押现状的成因分析    1.土地是农民的“根”、住宅是农民的“魂”    2.国家社会治理的慎重考量    3.农村住宅确权颁证率显著偏低    4.金融机构农村住宅抵押贷款业务的严苛性要求    5.农村住宅价值不高 三、试点地区农村住宅抵押的典型性模式 （一）试点范围 （二）试点条件 （三）抵押主体的特殊性 （四）抵押贷款条件 （五）试点成果 四、乡村振兴背景下农村住宅抵押的实务性建议 （一）对金融机构的实务建议 1.创新信贷产品 2.放宽抵押条件及贷款对象 3.抵押贷款审核程序关口前移 4.主动出击，抢占农村金融“蓝海”市场 5.适度提取风险准备金、深度开展保险合作 （二）对农户的实务建议 1.加快确权颁证手续，提升农房价值 2.合理选择信贷产品 3.合规使用信用资金 4.及时履行还款义务 五、律师在农村住宅抵押过程中的作用价值 引言 在2022年10月16日召开的第二十次代表大会上，明确提出要求全面推进乡村振兴，加快建设农业强国，扎实推动乡村产业、人才、文化、生态、组织振兴。发展乡村特色产业，拓宽农民增收致富渠道。巩固和完善农村基本经营制度，发展新型农村集体经济，发展新型农业经营主体和社会化服务，发展农业适度规模经营。深化农村土地制度改革，赋予农民更加充分的财产权益。保障进城落户农民合法土地权益，鼓励依法自愿有偿转让。完善农业支持保护制度，健全农村金融服务体系。 一、准允农村住宅抵押的政策梳理及解读 基于我国法律、法规及国家政策上的严格管理制度，我国农村宅基地及农村住宅转让、抵押、担保、赠与被明确禁止的客观现状，但农民融资难、融资贵、农村发展滞后的问题日益显现，随着党的十八届四中全会的召开，我国逐步展开了全社会各领域各行业的深化体制改革工作，在此期间，主要围绕农村土地承包经营权流转和农村住宅财产权抵押工作在试点地区进行了初步性探索，为支持试点地区的该项工作开展，国务院及各部委分别颁布了大量的政策性文件支持，笔者梳理了相关规范性文件并予以解读。 1.国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见 国发〔2015〕45号 2.全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定（2015年12月28日） 3.国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见 国发〔2016〕8号 4.中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等关于印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的通知 银发〔2016〕78号 5.中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见（2018.1.2） 6.中国人民银行、银保监会、证监会、财政部、农业农村部关于金融服务乡村振兴的指导意见 （2019年01月29日） 7.农业农村部对十三届全国人大四次会议第1374号建议的答复 农办议〔2021〕89号 8.农业农村部对十三届全国人大四次会议第6787号建议的答复摘要 农办议〔2021〕91号 9.中国人民银行营业管理部等六部门关于金融支持北京市全面推进乡村振兴的实施意见  银管发〔2022〕1号 10.文化和旅游部、公安部、自然资源部、生态环境部、国家卫生健康委、应急管理部、市场监管总局、银保监会、国家文物局、国家乡村振兴局关于促进乡村民宿高质量发展的指导意见  文旅市场发〔2022〕77号 纵观国务院各部委发布的上述规范性文件，关于宅基地及农村住宅抵押的核心要义，经过笔者归纳，主要有以下几点： 1.深化农村土地制度改革，系统总结宅基地制度改革试点经验，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，适度放活宅基地和农民房屋使用权。 2.完善宅基地使用权流转机制，探索农户对宅基地使用权、集体收益分配权的自愿有偿退出机制。稳步开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点。 3.农业农村部将联合自然资源部、国家乡村振兴局利用新一轮农村宅基地制度改革试点工作，积极探索赋予农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押融资功能，缓解“三农”领域融资难融资贵问题。 4.引导金融机构创新金融产品和服务模式，稳妥探索通过宅基地使用权抵押、农民住房财产权抵押、信用贷款等形式，支持乡村民宿建设和经营，在防范风险的前提下降低融资条件和门槛。 二、农村住宅抵押的现状及成因分析 （一）农村住宅抵押的现状 基于我国房屋、地上建筑物与其附属土地的“房地一体”主义的基本原则，农村住宅的抵押取决于宅基地流转的制度性许可。在目前我国土地管理法及土地管理法实施条例等基础性法律、法规未获准允，并我国农村住宅抵押政策尚处于探索阶段的背景下，农村住宅抵押情况较少、随着城镇化建设和农村务工人员迁移性流动，已确权颁证农户的房屋疏于看管、修缮，大多房屋残缺破败，房屋价值不高，同时金融机构也不敢大胆创新尝试农村住宅抵押贷款业务。正如国内政策、资本市场、乡村振兴保护等全方面因素，现实情况是农村住宅抵押仍处于启蒙阶段。 2015年8月10日，为探索全国农村承包土地经营权及农村住宅财产权抵押贷款的新模式，全国人大常委会授权国务院在全国59个试点县（市、区）开始进行农村住宅抵押试点工作，这是我国农村宅基地及农村住宅抵押的首次尝试工作，首批试点工作在2020年开展结束后，根据试点地区的前期经验，2020年国家又开展了新一轮的改革试点工作。 （二）农村住宅抵押现状的成因分析 1.土地是农民的“根”、住宅是农民的“魂” 随着新中国成立，我国立即开展了为期三年的土地改革运动，在土地改革过程中，土地作为生产力的三个要素中的关键性要素，在农业社会为主的经济结构体系下，显得尤为重要。农户对土地的眷恋和渴望超过了其他非物质的需求，以致于从1952年土地改革完成后，在1978年开展的新一轮农村土地承包经营制度后，农户对土地的看重更加深重。伴随着农业社会千年的文化沉淀，即使从传统农业社会发展到工业社会、商业时代，中国人在思想观念中对土地的执拗从未改变。基于传统的文化理念，农村住宅作为中国人的安身立命之所，农村住宅寄托了中国的文化传承和全体成员的归化守望。所以，农户对宅基地及农村住宅的深厚情感血浓于水。 2.国家社会治理的慎重考量 根据农村宅基地的管理规范，一户仅能申请并取得一处宅基地，其地上农村住宅，是承载和养育全部家人的唯一空间，是全家人口居住、安身立命、存储生产资料、放置家庭农具的安全处所，因此从农户基本生存角度，农村住宅至为关键，从国家社会管理层面，农村、农业、农民稳定、农户有其居、有所养是农村稳定，乃至社会稳定的重要因素。所以，从国家层面，宅基地及其地上住宅的流转问题牵扯和关系到全国9亿农民的切身利益，在此问题上，从国家政策层面的制度设计始终保持了谨慎的态度。 3.农村住宅确权颁证率显著偏低 众所周知，农户在宅基地上建造房屋的世袭延续、祖传子继的特点，农村居民文化意识中对农村住宅进行确权颁证的情况普遍不多，以往农村住宅主要只有集体土地使用权，无房屋所有权证，按照金融机构抵押贷款条件，因农村住宅缺乏确认、登记、产权不清晰，导致抵押登记机构无法办理农村住宅抵押手续，这也是农村住宅难于抵押的普遍性因素。 因此，农民在办理农村住房抵押贷款时，农村房屋需要经房屋坐落所在土地单位即村委会同意，而且，抵押人必须对抵押物拥有财产处置权，以共有财产来作为抵押物的，要取得共有人的同意 4.金融机构农村住宅抵押贷款业务的严苛性要求 因农村住宅申请必须以户为单位，在确权登记时基本登记在户主名下，但农村家庭基本成员人口众多，在面临需要以农村住宅进行抵押贷款时，登记住宅一部分涉及财产继承的问题，一部分涉及成员分户不分家的问题，还有部分涉及家庭成员外出务工，无法形成一致意见等诸多情况，而金融机构在办理农村住宅抵押贷款时除了需要考虑国家政策性因素外，还需考虑，农村住宅抵押时全体家庭成员是否都形成统一意见，并且能否在抵押合同上签字捺印；其次农村住宅抵押时房屋价值评估机构选定程序和评估结构，农村村民能否认可；金融机构在抵押权行使过程中，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”还需考量变卖、拍卖、处置抵押房屋时被执行人及其抚养家属生活有无必需居住房屋，否则因其抵押权将无法实现，其对外贷款资金将无法收回。 5.农村住宅房屋价值不高 随着社会化、信息化、交化通路网的统一建设，农村居民除老弱病残行动不便、常年留守的居民外，大多数农村居民都伴随异地务工、上学、户口迁移、城镇化建设、行业性流动等群体发展，离开了农村，进入县城或者到其他县市谋生工作，导致农村住宅年久失修、无人看管，许多农村住宅因缺乏修缮、维护照看导致住宅价值偏低，不具备抵押吸引力。 三、试点地区农村住宅抵押的典型性模式 正如文章前文所述，2015年8月10日，全国人大常委会授权国务院在全国范围内确定的59个试点县（市、区）开展的农村住宅抵押试点工作，展开了农村住宅抵押的有益探索，鉴于农村住宅抵押并未在全国范围内推广，仅在试点地区推行，本文仅就试点地区农村住宅抵押涉及的试点范围、试点条件、抵押主体、抵押条件、试点成果进行介绍。 （一）试点范围 2015年8月10日，全国人大常委会授予国务院在全国范围内确定的59个县（市、区）作为试点单位，其中：新疆伊宁市作为全国农民住房财产权抵押贷款试点地区。 随着第一阶段的全国农民住房抵押贷款试点工作结束，为深化农村宅基地改革试点工作，加快推进乡村振兴战略规划，协同推进农业农村部关于农村改革发展规划试点工作方案，2020年6月，中央全面深化改革委员会第十四次会议通过了《深化农村宅基地制度改革试点方案》通过。9月，全国104个县（市、区）以及3个地级市启动实施新一轮农村宅基地制度改革试点，探索宅基地自愿有偿退出和有偿使用制度。其中新疆伊宁市和奇台县作为新一轮农房抵押贷款试点工作区。 （二）试点条件 2015年8月10日，国务院为配套开展农村住宅抵押试点工作，颁布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》明确指出：选择“两权”抵押贷款试点应该满足以下条件： 一是农村宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证率高，农村产权流转交易市场健全，交易行为公开规范，具备较好基础和支撑条件； 二是农户土地流转意愿较强，农业适度规模经营势头良好，具备规模经济效益； 三是农村信用环境较好，配套政策较为健全。 具备以上条件的县可作为农民住房财产权抵押贷款试点地区，且明确指出农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。 （三）抵押主体的特殊性 根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定：“不动产抵押权的设立以登记为生效要件。”第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范》（试行）规定中对房屋抵押登记的申请人的资格没有限制性规定，所以自然人、法人、其他组织在将自有房屋抵押其他人时，法律、法规、规章并未限定抵押权人的特殊身份。 但在试点地区，根据《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕78号）文件精神，在试点地区内抵押人及抵押权人都进行了严格限定：其中，抵押人限定为：农村房屋所有人及宅基地使用人，抵押权人限定为：银行业金融机构，也就是说，目前试点地区宅基地上房屋的抵押权人及不动产登记过程中是严格禁止自然人、公司、社会团体、其他组织等群体或者机构作为抵押权人。同时根据中央《关于实施乡村振兴战略的意见》（中发〔2018〕1号）文件精神，试点地区的农房及宅基地抵押业务也仅限于银行信贷业务范围。 （四）抵押贷款条件 根据试点地区的农民住房抵押暂行办法和实务操作，借款人以农民住房所有权及所占宅基地使用权作抵押申请贷款的，借款人必须满足以下基本条件： 1.具有完全民事行为能力，无不良信用记录； 2.用于抵押的房屋所有权及宅基地使用权没有权属争议，依法拥有政府相关主管部门颁发的权属证明，未列入征地拆迁范围； 3.除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所，并能够提供相关证明材料； 4.所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随农民住房一并抵押及处置； 5.以共有农民住房抵押的，还应当取得其他共有人的书面同意。 （五）试点成果 根据《国务院关于全国农村承办土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点情况的总结报告》可知：截至2018年9月末，222个试点地区建立了农村产权流转交易平台。48个农房抵押贷款试点地区设立了风险补偿基金，29个农房抵押贷款试点地区成立了政府性担保公司，330家金融机构开办农房抵押贷款业务。59个试点地区农房抵押贷款余额292亿元，同比增长48.9%，累计发放516亿元。 四、乡村振兴背景下农村住宅抵押的实务性建议 通过前文分析，基于法律、行政法规、国家政策层面的多重限制，农村住宅抵押在全国范围内目前尚难全面推广，但结合《中华人民共和国乡村振兴促进法》关于乡村振兴战略规划中的政策配套要求和《文化和旅游部、公安部、自然资源部、生态环境部、国家卫生健康委、应急管理部、市场监管总局、银保监会、国家文物局、国家乡村振兴局关于促进乡村民宿高质量发展的指导意见》文旅市场发〔2022〕77号提出的“引导金融机构依法合规创新金融产品和服务模式，在农村宅基地制度改革试点地区，探索通过宅基地使用权抵押、农民住房财产权抵押、信用贷款等形式支持乡村民宿建设和经营，在防范风险的前提下降低融资条件和门槛。”在乡村振兴时代背景下，农村住宅抵押市场将会从初步性探索，到规模性尝试，再到成熟性推广的阶段性过程。 为此，笔者就农村住宅抵押过程中的金融机构及农户分别提出如下实务建议。 （一）对金融机构的实务建议 1.创新信贷产品 鼓励金融机构因地制宜，针对农村居民需求积极创新信贷产品和服务方式，简化贷款手续，加强贷款风险控制，全面提高贷款服务质量和效率，开发和创新更多涉农助农的贷款业务，尤其在农村宅基地及农村住宅抵押贷款业务过程中对创新更多灵活性信贷业务，既符合金融机构对信贷业务的风险防控，也保障农户对宅基地及农村住宅的高效经济利用。 2.放宽抵押条件及贷款对象 借鉴《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的文件精神，金融机构在新一轮农村土地改革试点过程中，应当更加贴近新农村，深入农村调研，根据乡村振兴规划战略新举措，适度放开抵押条件，将金融机构推广的信贷、理财、政策性投资等业务的焦点向农村倾斜，在放宽抵押条件及贷款对象方面，金融机构可做如下尝试： （1）从农村宅基地及农村住宅抵押贷款业务放宽至农户具备持续生产能力的种植园、养殖场、养殖水面、林果园、蔬菜基地等领域； （2）根据农村住宅家庭的成员人口数及农村住宅的结构空间，可结合农户的贷款数额及住宅评估价值和住宅的结构空间数量，在设立住宅抵押权时，农户可保留超出抵押物价值的空间，以备农户不具备还款能力时，能够保障农户的基本居住； （3）贷款对象从农户家庭放宽至已经在工商行政管理部门（或主管部门）核准登记的涉农企业、农民专业合作社、家庭农场、专业大户，以及其他从事农业生产的经济组织。 3.抵押贷款审核程序关口前移 金融机构在对涉农住宅抵押贷款业务时，银行信贷审核业务部门可在农户提交申请资料后，提前与村委会、乡镇农村产权流转服务站对农户提供材料的真实性、合法性、有无纠纷、抵押、流转等情况进行核实，并通过设立的农村产权流转服务中心进行复核，以此提前查控核实涉农信息材料的真实性和业务的合规性，将风险防控端口前移。 4.主动出击，抢占农村金融“蓝海”市场 鉴于农村宅基地及农村住宅抵押相关的改革试点工作已经开展两轮试点，并且在新一轮试点过程中，提出了新的创新性举措，并伴随着乡村振兴的国家战略性规划和全方位、多角度的配套政策的响应和启动，在农村宅基地制度改革完成后，农村宅基地及农村住宅抵押、转让、赠与等流转性投资将全面展开，于此时机，谁优先占领涉农金融服务，谁就优先占领农村财产权流转过程中的大量金融业务。所以，金融机构应当主动作为，通过创新新型涉农信贷产品、合理确定贷款期限、公允设置贷款利率等多种优惠举措，抢占农村宅基地及农村住宅抵押金融业务，就等于获得了未来农村新型业务市场。 5.适度提取风险准备金、深度开展保险合作 鉴于农村宅基地及农村住宅抵押市场的不成熟性和探索实践，开展涉农金融业务的金融机构在农村住宅抵押贷款业务上投放资金不足，防风险能力较弱，于金融机构而言，在发放“两权”抵押贷款的银行业金融机构，必须严格按照规定提取抵押贷款风险备付金，用于弥补贷款风险亏损，保证业务正常开展。与此同时，金融机构需开展与保险机构的深度合作，就创建多层次、多形式的农业信用保险进行协助配合。鼓励农户通过购买贷款保证保险，提高农村住宅抵押贷款增信，分散贷款风险。 （二）对农户的实务建议 1.加快确权颁证手续，提升农房价值 伴随乡村振兴战略的规划推进，农村发展和农民增收将会迎来更多的政策红利，农民在返乡后的创业过程中、生产经营上的资金短板将尤为突出，此阶段过程中，农村居民应当尽早完成农村宅基地的地籍登记、农村住宅的确权颁证工作，以方便申请农村住宅抵押贷款时的高效便捷，为自身资金融通拓宽途径，与此同时，农村居民在居住、使用农房过程中，需及时维护、看管、修缮农村房屋，确保房屋价值不贬损，在条件允许情况下，通过适当装修、农房经营、名宿旅游、度假村效应等模式，提升房屋产值，以便获取大额融资，解决农户融资窘境。 2.合理选择信贷产品 农村居民在农业生产发展过程中，申请农村住宅抵押贷款时，需综合权衡家庭成员基本生存、人均住房、家庭收入、务工人员、有无其他居所等全面要素，根据生产经营的类型需要，合理规划贷款额度、确定贷款年限（1—3年为宜）、适当的贷款利率，选择合适的信贷产品，客观预估家庭偿还能力和收入水平，留存家庭基本生活开支和必要性支出，确保家庭生活和农业生产协调推进，预防收支不匹配、投资失衡等影响偿还信贷的风险性因素。 3.合规使用信贷资金 按照《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的要求，农村住宅抵押贷款农户贷款获取的资金，应当优先用于农业生产经营的合法用途，考虑到农村居民申请贷款时，其贷款经营用途多数用于农业生产经营，否则其贷款申请将无法获批，但实践中，存在部分农户将贷款资金存在部分用于农业生产、大部分用于其他经营事务，还存在部分农户就是以农村住宅抵押贷款的资金用于企业开办、公司债务清偿、金融理财等其他非农业领域；鉴于农户贷款资金用于其他非农业生产领域的投资风险的不可控因素，加之农户抵御市场风险性能力的弱化，一旦贷款资金无法偿还的情形下，农村住宅将会被依法拍卖、变卖或者折价，届时将重大影响抵押农户全体成员的生产经营问题。 4.及时履行还款义务 鉴于农村宅基地及农村住宅抵押贷款试点工作目前仅限于银行信贷业务，暂未拓展至其他金融业务，按照贷款银行与借款农户签订的《借款合同》及《抵押合同》等系列协议，如贷款农户到期无法履行还款义务，除贷款银行及时行使抵押权，对抵押农房进行变卖、处置、折价外，按照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，贷款农户将会被列入失信人员名单，并限制高消费，除影响贷款农户的征信信用记录，金融机构不予给其贷款融资，还影响低保残疾补助申请、养老机构公益补助等方面，同时其家庭成员也会受到牵连，比如：子女升学、行政机关就业、出国留学、子女参军等方面。借此，贷款农户务必在贷款期限内及时履行还款义务，避免拖欠或者挪用还款资金，给自己及家庭成员带来不必要的麻烦和不便。 五、律师在农村住宅抵押过程中的作用价值 （一）为农村住宅抵押贷款业务过程中涉及的农村宅基地、农村用房的各类相关专业法律咨询解答，包括法律规定、法律使用、试点地区范围、政策解读、出具法律意见书等； （二）在政府组织引导推广农村住宅过程中协助政府进行政策宣讲、风险提示、农村宅基地流转过程中的政策指引、农户成员居住权的政策解答； （三）为政府在向社会选定金融机构服务涉农抵押贷款业务过程中，根据政府需求开展对金融机构的尽职调查法律服务； （四）为金融机构研判农村住宅共有人抵押住宅过程中涉及的农房继承、遗赠、分户、就学、外嫁女等家庭成员身份权、资格权对房屋共有的影响界定； （五）为金融机构开发的涉农住宅抵押信贷产品的合法性、合规性审查； （六）为金融机构与农户签订借款合同及抵押合同提供全流程法律服务（包括借款合同、抵押合同的草拟、农户身份核实、家庭成员共有权辨析、贷款资金额度、贷款对象的审核、疑难复杂情形下贷款申请条件的判断、农村住宅抵押权行使过程中的程序性解答）； （七）代理金融机构/农户在农村住宅借款抵押领域引发的各类纠纷和诉讼代理业务； （八）为金融机构梳理以进行农村住宅抵押贷款业务进行风险评估，补正正在履约业务过程中的程序性瑕疵，做好资料归集，同时结合金融机构前期业务实施情况进行风险预评估并制定风险清单； （九）为金融机构就涉农抵押贷款业务的项目经办人开展法律培训、涉农风险提示； （十）为金融机构在涉农抵押贷款业务过程中发生的涉及廉政、职务、商业秘密、违规追责等方面的风险防范法律业务； （十一）其他与涉农抵押贷款业务过程相关的专项业务。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

案情概要 2022年8月6日，原告王某诉被告岳某不当得利纠纷一案在伊宁市法院公开开庭审理。原告王某诉称：其与被告岳某在岳某经营的伊宁市某健身馆相识，后被告岳某邀请原告王某对健身馆进行投资，原告遂指示其妻向被告岳某汇款十万元。被告岳某得到投资款后意图扩大经营遂向某公司购买健身器材，被告岳某又指示原告王某向该公司支付十万元购买健身器材的费用。原告向被告支付上述款项后一直未参与合伙事务的经营，也未签订书面的合伙协议或领取任何分红，双方不存在合伙合同关系。此外，据被告陈述该健身馆还有还存在黄某、王某某、陈某某三位投资人，但原告在投资时对合伙事务总投资额、合伙人数及具体出资比例均不知情。除原告外，其余投资人均为健身馆员工参与健身馆的经营。原告并未在健身馆中担任任何职务也从未参与过健身馆的经营，再次证明原告与被告之间不存在合伙关系，因此被告岳某收取其款项无法律依据实为不当得利。原告王某多次向被告岳某要求返还投资款，被告均拒绝向其返还。被告岳某辩称：根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条规定，原告王某对健身馆事务统筹管理并参与分红，其与原告王永成之间存在事实上的合伙关系。关于原告王某向其出资的20万元，双方针对该笔款项并未作出如未盈利则向原告返还出资的特别约定，故该笔款项事实上应为投资款。合伙本质为共享收益，共担风险。健身馆作为各方合伙事务因疫情不可抗力的影响产生较大亏损，原告作为合伙人应当按照出资比例进行承担。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 伊宁市法院经审理查明：2019年3月12日，原告妻子受原告指令向被告转账10万元。2019年5月1日，原告母亲受原告指令向某工资支付健身器材购置费10万元。关于被告提交的股东群微信聊天记录显示，原告在群聊中，并对健身馆的相关事务发表意见。2020年12月9日，被告在群聊中针对健身馆后期处理事宜提出三个解决方案。根据被告自述，原告出资款为20万元，出资比例为15.38%。法院认为，原告主张的案由为不当得利纠纷，依据法律规定，不当得利是指因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。关于举证责任分配，应当由主张构成不当得利事实的当事人即原告承担相应的举证责任。本案中，原告向被告支付10万元，向被告指定公司支付10万元，作为完全民事行为能力人，在无借据或欠条的情况下，原告支付如此数额较大的款项，结合被告提交的微信群聊记录，法院认为原告与被告之间存在合伙合同关系，原告主张不符合不当得利构成要件，对原告诉讼请求法院不予以支持驳回原告诉讼请求。案情分析本案中，原告将投资款主张为不当得利向法院提起诉讼，法院经审理认为原被告之间存在合伙合同关系驳回原告诉讼请求。但除本案之外，经常发生债权人持欠条、借据等债权凭证以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，而债权人提供的欠条、借据等凭证多源于买卖、转让、合伙、损害赔偿、建设工程、劳务、租赁等非民间借贷类型的基础法律关系，一方当事人因各种原因不能及时足额支付货款、转让费、合伙分红、损害赔偿金、工程款、劳务费、租金等，向另一方当事人出具借据、欠条等债权凭证，对欠付款项进行确认，即当事人之间由上述基础法律关系转化为借贷关系。此时，如债权人凭借该债权凭证，向人民法院提起民间借贷纠纷，请求债务人偿还借款的，人民法院将会如何认定，又将如何处理呢？ 什么是转化型借贷关系？ 转化型借贷关系是指当事人之间基于民间借贷以外的其他行为形成的债权债务关系（如买卖、投资、合伙、承揽、损害赔偿、精神损失等），在事后通过借据、收据、欠条等债权凭证对债权作出确认，转化为民间借贷形式的债权债务关系。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第十四条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。” 据该解释，当事人自愿以借据、收据、欠条等形式将双方的法律关系明确并简化为欠款纠纷，属于当事人的意思自治，在不违反法律及行政法规的强制性规定的前提下，法院应当予以尊重并确认。此时债权人以债权凭证提起民间借贷纠纷的，人民法院应当依法立案审理。 关于“调解”“和解”“清算”的理解与适用，可参考《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第18条：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第2款规定的“调解”是指第三者（调解人）依据一定的社会规范（包括习惯、道德、法律规范等），在纠纷主体之间沟通信息，促成纠纷主体之间互相妥协和谅解而达成解决纠纷合意的行为。“和解”是指纠纷当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，是纠纷主体自行解决纠纷的行为。“清算”是指当事人根据约定或者法律规定，为终结某种法律关系，而对业务、财产或者债权债务关系等进行清理、处分的行为。因此，原告主张达成调解、和解和清算的，应举证存在第三人协调、双方自愿协商和妥协、进行清算和处分行为并自愿解决纠纷等事实。原告依据当事人双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议提起诉讼的，人民法院应依据债权债务协议确定双方各自的权利和义务；当然，如被告认为债权债务协议订立时存在重大误解、显失公平等情形，可依照《中华人民共和国民法典》第一百五十一条的规定，请求变更或撤销。 据此，针对转化型借贷纠纷，若债务人否认存在民间借贷关系，而主张双方的债权债务系基于其他基础法律关系产生并提供证据证明的，即便债权人提供借据、欠条等民间借贷关系的债权凭证，人民法院仍应按照基础法律关系审理。但法律并不禁止当事人双方对债权债务进行变更、转化，司法解释亦规定了在特定情形下可对基于当事人意思自治的转化型借贷关系予以认定。即不论双方基于何种基础法律关系形成的债权债务，可通过达成一致合意来转化为民间借贷关系，但方式限定于“通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议”。 律师评析 对于债权人据此起诉的民间借贷纠纷案件的认定，审判实践中存在不同观点： 一种观点认为，无论当事人之间的债权债务最初形成的原因为何，当事人之间已经通过借据、收据、欠条的形式将债权债务转化为民间借贷关系，这是当事人意思自治的产物，而且根据法律规定，当事人有权对债权债务进行变更，人民法院应当尊重当事人的意思自治，按照当事人请求的法律关系进行审理。 另一种观点认为，虽然当事人之间可以通过意思自治形成民间借贷法律关系，原告亦有权依法行使诉权，但人民法院审理案件应当以事实为依据，仅仅依据原告诉请的民间借贷关系，将无法对债权债务数额等基础事实加以准确认定，从而影响最终判决的法律效果和社会效果，因此，应当在审查认定双方当事人提交的证据的基础上查明案件事实，认定双方存在的基础法律关系，只有这样，才能够对当事人之间的债权债务关系加以准确认定和处理。 以借条、欠条等形式发生的民事争议，是否属于民间借贷纠纷，关键看双方是否对基础法律关系中的其他权利义务内容存在争议，没有争议的，可以民间借贷纠纷审理；对基础法律关系有争议或者行使抗辩权的，仍然应当按照基础法律关系审理。 （ 以上内容摘自法院出版社《司法解释理解与适用全集-合同卷3》） 法律上虽然规定自然人之间的借贷合同为实践合同，以借款交付为合同成立的要件，但实践中既有达成借贷合意后需要履行交付的常规型借贷，还有资金往来发生在前、双方以借贷形式结算款项的转化型借贷，在这两种情形下，款项交付的判断标准显然会存在差异。 以下为检索到的相关案例： （2019）最高法民申4122号 根据原审查明的事实，王丽莉与青岛交易所签订《股权转让协议》,将其持有的圣鼎公司20%股份转让给青岛交易所。后双方签订《补充协议》，约定股权转让价款按5000万元结算，由青岛交易所先支付1000万元，余款4000万元作为青岛交易所的借款，分期支付，每月结息，年利率为30%。对于《补充协议》签订后的剩余4000万元股权转让款，双方虽在《补充协议》中约定作为青岛交易所的借款，并对利息标准、结息时间等作出约定，但并不能据此认为双方的基础法律关系已由股权转让关系转为民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”在青岛交易所已经依据基础交易关系即股权转让关系对本案的法律关系性质进行抗辩，而《补充协议》也并非经调解、和解或者清算后达成的债权债务协议的情况下，二审判决将本案法律关系性质认定为股权转让纠纷，于法有据。 （2017）最高法民申4484号 一、关于华伟明与德金公司本案诉争法律关系如何认定的问题。当事人协商一致，可以解除合同。华伟明与德金公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方系合作开发合同关系。2010年12月25日，华伟明与德金公司签订《协议书》，双方达成一致意见同意解除《合作协议》。至此，华伟明与德金公司已协商一致解除双方合作开发合同关系。同时，《协议书》中约定德金公司认可华伟明的投资款转化为德金公司向华伟明的借款，并约定了还款期限及利息。《协议书》系华伟明与德金公司的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。德金公司自愿将华伟明的投资款转化为借款，是其真实意思表示，故其与华伟明之间已经形成借贷法律关系。德金公司主张其与华伟明之间没有实际的款项往来，但华伟明与德金公司合作开发项目，华伟明已投入2310万元，因合作开发不能履行，故华伟明的该部分投入由德金公司自认转化为借款，因此并不存在借贷关系中实际履行条件的缺失。德金公司以此主张借款未实际发生，于法无据，本院不予支持。 （2020）豫0802民初2321号 本院认为，本案系转化型民间借贷纠纷。法律上虽然规定了自然人之间的借贷合同为实践合同,以借款交付为合同成立的要件。但实践中,既有达成借贷合意后需要履行交付的常规型借贷,还有资金往来发生在前、双方以借贷形式结算款项的转化型借贷。本案中，原告李彬与被告马帅签订的服务协议，内容并无违反法律、行政法规强制性的规定,故原、被告应当依据该服务协议履行合同约定的义务。因炒股出现亏损,原告遭受损失,为弥补原告的损失,被告为原告出具金额为530000元的借条系对涉案债务的认可。借条为双方真实的意思表示,且其内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定,故本院认定其合法有效,双方之间的借贷关系成立。合法的民间借贷应受法律保护,故被告应承担相应的还款责任。关于利息，借条明确载明被告承诺每月支付利息10000元，即月化利率约为1.8867%，不违反法律规定的标准，现原告主张按照月利率1.88%自2020年6月1日起计算，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。 近年来，为维护正常的市场经济秩序，打击非法借贷，防范虚假诉讼，人民法院对于民间借贷纠纷案件的审理日益严格。对于普通民间借贷例外情形的转化型民间借贷纠纷，应当持更为严格谨慎与客观的原则。对于当事人而言，虽然法律并不禁止将其他债权债务转化为民间借贷关系，但也应当在真实合法的债权债务基础上，通过书面协议的方式将债权债务的转化关系明确约定，以避免权益受损。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

提到解散，我们一般会认为解散不只是在公司法人中可以适用，在平常经营主体经营过程中也存在，只要存在参与经济活动的合伙形式，都有可能涉及经营关系的解散和清算。 当我们输入“解散”一词在百度界面时，会出现以下解释：取消团体等；集合的人分散开；分散、离散； 融化；遣散、强制取消；解除、解决；指摆脱旧的束缚等等。而我们法律规定中的“解散”，是指法人因其目的事业完成、法人成员会议作出解散决议、法人章程所规定的存续期限届满或解散事由发生等而自动终止。 从上述百度解释及法律规定可以见得，“解散”可以是集合人的自行散开，也可以是被动强制取消、遣散。但，不论是自行解散还是被强制遣散，我们都会考虑到更多的是公司即法人主体的解散，但实际上在民营主体中比如合伙企业，包括普通合伙企业以及有限合伙企业等经营主体亦存在这一法律问题。 那么随着经济活动产生的大量民间合伙关系形成的普通合伙企业、有限合伙企业，由于合伙关系最终无法继续，从而发生无法继续经营以及合伙关系分裂时，该如何结局？本文主要讨论合伙企业的强制解散问题。 一、我们先来了解一下合伙企业及相关因合伙关系产生的经济实体解散的法律依据 根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条及第八十六条中是这样规定的，当合伙企业出现以下这几种情况时应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。当出现上述几种情况后解散的，同时根据《民法典》第一百零七条及第一百零八条的规定，应当进行清算。这几种事由中，每个事由的发生在实务中都存在，并不区分事由的多寡和主次。在实务中，由于合伙经营期间所产生的债权债务等，也确实需要在合伙关系结束时对相应的财产及债权债务进行清理和结算，这就必然存在解散后的清算问题。但，不论如何清算，解散是必经程序。 二、强制解散的相关条件 合伙经营过程中，一般情况下可协商解散，而只有在协商不成时，才进行司法强制解散，而强制解散，需要符合相应的条件，且需要依法提起主张，只有符合相应的条件才能提出强制解散请求，具体条件有哪些呢？ （一）主体条件 1、提出解散的主体方即原告：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及《中华人民共和国合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。根据上述法律规定可知：只要是合伙企业的合伙人，在合伙协议没有明确约定的前提下，每个合伙人对合伙事项都享有相同的表决权。且，该合伙人系对本案有直接利害关系的人，其就应该是“本案”解散诉求适格的提出方。 2、被提出解散方即被告：合伙人请求解散合伙企业或合伙关系的诉讼案件，性质上属于变更之诉，在合伙企业解散之诉中，合伙企业属于责任主体。强制解散的直接对象就是合伙企业。至于其他合伙人，因为合伙企业是根据各合伙人间的合伙协议注册成立。故，解散之诉消灭的是各合伙人与合伙企业之间的权利义务关系，而非单纯解决合伙协议中的个别问题。因此，合伙企业应是合伙人请求解散合伙企业诉讼中的唯一适格被告方。 3、其他合伙人的诉讼地位 因为《合伙企业法》未对部分合伙人要求解散公司案件中剩余部分合伙人诉讼地位作出规定。故，实践中通常参照《公司法司法解释二》中关于解散之诉当事人的规定，由原告合伙人通知或由法院依法追加其他合伙人参加诉讼，其他合伙人申请要求作为共同原告或第三人参加诉讼的，应当予以准许。可以看出，未提起诉讼的剩余合伙人要么是共同原告，要么是第三人。当然，将剩余合伙人均带入本案诉讼中的优点有二：一是从程序上保证了其他合伙人对将要解散的企业发表意见或建议的权利，保障其他合伙人的知情权、参与权及决定权。二是有利于在案件审理过程中征询其他合伙人意见，通过积极调解，达成收购合伙份额、变更合伙企业性质、依法退伙等方式最终有效解决争议，从而在实体上彻底解决各个合伙人之间的纠纷。 （二）法定条件 根据《中华人民共和国合伙企业法》第85条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现”之规定。一般情况下，合伙人除约定的经营期限届满或者经全体合伙人决议解散外，使用最多的理由就是以“合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现”而要求解散合伙企业。殊不知，解散合伙企业的理由因为标准较高，所以，不是轻易就能达到。在实践中，人民法院审理合伙企业解散案件时，会参照《公司法司法解释二》的相关规定，通常会考虑如下几点：一是：企业运营情况是否明显异常。“明显”指的是较长一段时间内无法度过经营管理的困难期，且会考虑合伙企业的投资情况以及合伙企业的债权、债务情况。二是：合伙人之间的合作是否真实陷入僵局。主要考虑合伙企业的运行机制、流程、决策程序、议事规则是否完善。各合伙人之间在企业治理、管理、投资等方面是否存在着不可调和的矛盾。是否还有实现合伙目的一致意愿等。三是：合伙企业继续存续是否会给合伙人带来重大损失。主要考虑在合伙企业经营过程中，是否已经存在部分合伙人侵害合伙企业或者其他合伙人权益的行为，且该行为是否能够得到纠正，并且要考虑该侵害合伙企业或者其他合伙人权益的行为是否会持续进行。四是：针对上述侵害合伙企业和合伙人权益的行为是否有其他解决途径。主要考虑通过调解，使部分合伙人收购合伙份额、变更合伙企业形式等方式使企业存续。因为企业存续，一方面解决了企业赚钱及国家税收的问题，另一方面帮助和解决了社会劳动力就业的问题，是个多赢的格局。  （三）其它条件 个别情况下，部分合伙人，一言不合就提散伙、算账。那么，个别合伙人是否有权要求不进行解散，直接主张对合伙企业进行清算？ 根据《中华人民共和国合伙企业法》第86条，结合《公司法司法解释二》的规定可知：必须是存在解散事由以后，才能进行清算。那么，什么是解散事由？除了《中华人民共和国合伙企业法》第85条的规定外，主要是指在司法解散的情况下，且必须是人民法院下达的司法解散的裁判文书生效后，才是“解散事由出现后”。此时，才能主张清算。否则，人民法院可能会参照《公司法司法解释二》的规定，驳回要求直接清算合伙企业的合伙人的诉讼请求。通过上述分析可知，不论个别合伙人怎么任性，要想清算，必须先解散当初自己参与合伙设立的这个合伙企业组织后才能要求对合伙企业进行清算。 三、小结 鉴于强制解散合伙企业在结果上的终局性和不可逆转性。故，对司法强制解散合伙企业诉讼时，应当参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定：注重调解解决合伙企业的解散诉讼，且应当以审慎的态度尽最大可能维护市场主体的稳定性。 在确实存在无法调解使合伙企业存续时，则应当以提起解散诉讼的合伙人为原告，合伙企业为被告，其他合伙人视情况列为第三人或者共同原告。且，在人民法院审理此类解散、清算案件时，解散的条件会比较严格。一般都会考虑企业是否运行异常、合伙人之间是否真实陷入僵局、合伙企业继续存续是否会给其他合伙人带来损失，以及有无其他途径解决上述纠纷。如果条件不是非常满足，一般情况下人民法院是不会支持解散诉讼原告的诉讼请求的。 基于上述情况，建议各合伙人提前在决定设立合伙企业或在决定设立合伙组织时，在相关协议中将合伙人的退出方式、条件、解散事由、无法形成一致意见时的处理，以及相关会议要求约定清楚，以避免解散条件过低而轻易导致合伙企业解散悲剧的发生。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

对大多数购房者来说买房是人生大事，毕竟在中国人眼里，无论身在何处，只有有“家”，才能真正的心中安定下来。但在购房过程中却没有那么容易，对于一些家庭来说不仅要花去一生的心血，而且一不小心还容易陷入买房陷阱。为防范风险，国家通过网签、备案等相关防范措施，进一步保护购房人的权利，促进房产市场的良性循环。本文就针对新建商品房买卖过程涉及网签与备案的相关法律规定、网签与备案的内容及程序、网签与备案的区别、网签效力及注销等问题进行分析和探讨。 目录一、目前我国关于网签与备案的相关规定 二、房屋网签与备案程序 三、房屋网签与备案的区别 四、房屋网签的效力及注销 一、目前我国关于网签与备案的相关规定 说到网签先了解一下什么是网签，网签是网上签约的简称，是交易双方签订合同后，通过网络上传到相关部门，形成网签号并在网上公布，用户可以通过网签号在网上进行查询、在电子商务领域又称为电子缔约、合同网签等。 什么是备案，这里的备案专指购房合同备案，是经过上述网络签订合同后，依据相关法律规定需要在一定期限内，销售方持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理合同登记备案手续，由此可见，备案是以网签为前提得。 目前我国对房屋买卖网签制度并未有相关法律法规规定，只是一些房地产管理部门的文件或通知等对网签进行指导或规范。如：住房城乡建设部发布的《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作指导意见》（建房（2018）128号）、《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》（建房（2019）5号）、住房和城乡建设部会同最高人民法院、公安部、人民银行、国家税务总局、银保监会印发《关于加强房屋网签备案信息共享提升公共服务水平的通知》等。 房屋合同备案在我国是有法律、法规规定的，如：《城市房地产管理法》四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该条文前款要求商品房预售登记，取得预售许可证。该条文第二款要求商品房预售人将预售合同报房产土地管理部门备案，也就是本文需要了解的合同备案。 《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条及《城市商品房预售管理办法》第十条都规定了上述相同内容，即房地产开发企业自合同签订之日起30日内需要到房地产管理部门进行合同备案。 据此，笔者认为，房屋网签只是房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋建立的一个网络化管理系统，而房屋合同备案是根据我国法律、法规及部门规章规定的法律行为。 二、房屋网签与备案程序 房屋网签是指买卖双方签订合同后，提交到房地产管理部门，房地产管理部门将交易信息公布在网上并签发网签号。任何单位、集体或个人均能通过互联网查询到该次房产交易信息。根据房地产管理部门的规定，新建商品房的房地产开发企业今后在申请办理商品房预售许可证，或为现售商品房申请商品房所有权设定登记前，必须向房地产管理部门办理项目入网手续，并报送相关信息和证明材料，购房者可随时上网查询。 网签的程序为：交易双方当事人根据网上公示的商品房情况，签订商品房销售（预售）买卖合同文本，协商拟定相关条款，由房地产开发企业通过网上签约系统，打印经双方确认的协议或合同，双方当事人签字（盖章），在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约。每一宗交易的网上操作程序应在24小时内完成。网上签约之后杜绝开发商“一房多卖”，该合同的具体合同号将反馈至管理部门，如该房已销售或抵押，合同将不能生效。 在此，笔者认为购房者需要注意，如果购买了开发商的新建商品房不能网签，有可能是开发商已经抵押或法院查封了该套房产，在解除抵押或法院查封之前购房人是无法网签的，更不可能备案，所交的购房款有可能被开发商挪用。购房者在购买时需从当地房地产部门网站或去房地产部门了解所售房屋现状，不要轻信销售人员夸张的描述，不要先支付购房款或定金，即便要交款一定要将购房款打到资金监管账户，保留刷卡小票及收据。如果遇到不能网签，不能提供所购买楼栋资金监管账户的项目，及时要求返还购房款、赔偿损失。 房屋备案是开发商在法律规定的期限内将网签后纸质版或电子版合同送房地产管理部门登记备案的法律行为。上述《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等都对此做出了规定。 实践中，买卖双方签订购房合同后30天内房产开发商向房管局申请办理商品房买卖合同备案或商品房预售合同备案。房产合同备案流程是先网签后备案，经相关部门审核后取得备案号即可。房地产管理部门审核期限为10日，根据业务量的多少，一般在3－5日即可领取备案合同。备案与网签一样都是防止规避开发商进行一房二卖。 三、房屋网签与备案的区别 了解了网签与备案的规定及程序后，下面笔者谈谈两者的不同处有哪些。网签其实是房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋，防止开发企业捂盘以及一房多卖而建立的一个网络化管理系统。而备案是根据我国法律、法规及部门规章规定的法律行为。法律规定开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。双方签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。我们要注意的是网签是没有备案的法律效力的，只能实现备案的管理效果。办理好网签后如要实现备案的法律效力还必须要到当地的房地产登记机构办理备案登记手续，这是两者的不同之处。两者的共同作用是防止一房多卖，保护购房人合法权益、保障房屋买卖市场秩序。 四、房屋网签的效力及注销 笔者在工作中经常会遇到购房者或房产开发商咨询网签与备案的相关问题，这些问题主要围绕着网签协议与“网签”之外签署的合同内容不一致的效力认定及怎么注销双方签订的网签合同这两个方面，对此笔者从自己办案经验提出相关观点。 实践中多存在网签协议与网签之外签署的合同内容不一致的情况，若仅仅是合同条款的变更，其内容均不违反法律的强制性规定的，可以下列原则确定网签协议的效力问题： 网签协议与在先签署的房屋买卖合同约定不一致，后签署的网签协议就合同问题发生变更，可以认为双方签订一个新合同。新合同的效力自然取代了旧合同的效力，为此以签署在后的网签协议确定权利义务。若网签协议与在后签署的房屋买卖合同约定不一致情况下，即网签在先，房屋买卖合同在后。因房屋买卖网上签约程序的严格性、网签系统的中立性以及网签信息的公示性，使得网签协议的证明力强于买卖双方的非网签协议。为了保护善意相对人的利益，笔者认为此种情况下仍应以网签协议为准。主要理由是：网签系统由房管部门监管，买卖双方均不能随意修改网签信息，可确保网签信息的客观性与确定性。房屋买卖网上签约后，系统会自动生成合同，买卖双方可通过房管部门从网上打印买卖合同，当事人签署该合同，并以该合同内容作为双方办理税费及过户的依据，这一点也起到了确认网签合同效力的作用。同时，房屋买卖网上签约具有较强的证明房屋买卖的效力，可有效防止出卖者“一房多卖”所以应以网签协议为准。 关于房屋网签的注销问题，是房产开发商比较关心的问题，往往网签完成后，购房者不能按时还款，造成房屋买卖合同不能履行，在合同不能履行解除时房产开发商需要注销网签，可网签一经完成，其效力期限一般是永久的，除非当事人双方在规定的期限内共同申请注销。也就是网签完成后，房产开发商如欲将同一房屋再出卖给第三人，就必须与之前购房人协商一致，双方共同申请注销网签协议。在实践中因纠纷，有些购房者不愿意或刻意躲藏，无法找见购房者本人共同去房地产部门解除网签。这时因双方不能就解除合同协商一致，只能通过司法途径解决。在法院判决生效后，房产开发商申请执行，通过执行部门送达法律文书到服务窗口办理注销手续。从另一个侧面也说明若网签协议未注销，房产开发商既使将房屋售与第三人，也不能再就同一房屋办理网上签约，而未办理网上签约将不能办理房屋所有权转移登记手续，即不能实现房屋买卖的最终目的。所以不管是房产开发商，还是购房者在网签时一定要慎重，不然注销非常麻烦。 上述网签与备案相关知识，让大家更多的了解购买房屋时政府要求网签与备案的必要性，通过网签备案政府部门能够更好的监管房地产开发企业，最大限度保障房屋权属与资金安全，实现房屋交易方便、快捷、流程更加清晰。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、问题的提出 在长期从事基层人民政府及其组成部门的法律服务过程中，经常遇到相关执法部门工作人员及负责处理行政复议的司法行政部门工作人员咨询行政执法中《责令（限期）改正违法行为通知书》是否具有可诉性的问题。行政机关在作出行政处罚或行政处理决定前，通常会对行政相对人发出《责令改正违法行为通知书》，以责令行政相对人停止违法行为，并限期改正违法行为。那么，对于行政机关的责令改正违法行为，是否具有行政法意义上的可诉性判断，对执法机关执法程序的推进及行政相对人合法权益的救济方式具有重大的影响。本文中，笔者拟就该实务问题进行简要分析，以供共同探讨研究。 二、行政机关责令限期改正通知行为概述 实务中常见的责令改正是指行政机关为实现制止行政相对人违法行为之目的，依据法定职权，以《责令限期改正通知书》等形式要求行政相对人（违法行为人）停止违法行为、消除违法状态或者恢复原状的行政命令。责令改正在不同的法律法规中的称谓并不相同，主要有停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令限期改正、责令限期拆除、限期治理等。 常见的法律规定有《行政处罚法》（2021修订）第二十八条、《行政强制法》第四十四条、《土地管理法》第七章、《城乡规划法》第六章及其他单行法中法律责任章节的规定。笔者认为，正是在不同法律法规中关于责令改正违法行为的不同规定和不同定位，才导致“责令改正行为是否可诉”这一实务问题的出现。 三、责令改正违法行为是否可诉的争议观点 在实务过程中，关于《责令改正违法行为通知书》是否可诉，实务中存在两种完全对立的观点：一种观点认为《责令改正违法行为通知书》是阶段性、过程性的行为，未对当事人的权利义务产生实际影响，不具有可诉性；另一种观点认为《责令改正违法行为通知书》对当事人的权利义务产生了实际影响，具有法律上的拘束力，具有可诉性。以上分歧的理由主要集中在以下几点： （一）认为《责令改正违法行为通知书》不具有可诉性 持该种观点的主要理由为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。《责令改正违法行为通知书》实质为行政机关实施的过程性、阶段性行政行为，此时行政处理程序尚未结束，不产生独立的、最终的行政法律效力，亦未对当事人的合法权益产生实际影响，故认定其不可诉。 在最高人民法院（2020）最高法行申4133号《行政裁定书》中，本院认为部分的表述为：“根据原审查明的事实，该告知书主要内容是认为申请人涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的违法行为，拟责令申请人限期拆除违法建筑。如有异议，可在一定期限内向执法局提出陈述、申辩意见，逾期将作出行政决定。后龙湾区执法局作出限期拆除决定书。从上述行政行为的内容及后续事实看，涉案责令限期改正告知书系城建行政处罚行为作出前的过程性行为，该告知书的法律效果为最终的限期拆除决定所吸收和覆盖。被诉复议决定认定涉案责令限期改正告知书不属于行政复议受案范围，决定驳回申请人的行政复议申请，内容和程序均无不当。一、二审判决亦无不当。” 另，在最高人民法院（2020）最高法行申6826号《行政裁定书》中，本院认为部分的表述为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。由此可知，可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。这些准备工作并非最终的行政行为，不具备可诉性。在行政机关的准备程序之后，如果存在后续的法律行为，则后续的法律行为才是真正产生法律效果的行政行为。程序性行为的效力通常为最终的行为所吸收和覆盖，当事人可以通过起诉最终的行政行为获得救济。” （二）认为《责令改正违法行为通知书》具有可诉性 持该种观点的主要理由为，《责令改正通知书》是行政机关已经调查认定当事人行为构成违法，才会下达通知书责令当事人改正。该行为本身已经是对当事人的行为作出实体的认定与处理，是对当事人行为从法律上给予了负面评价，本身便对其权利义务产生了实质性的不利影响，具有法律上的拘束力，因而具有可诉性。 典型案例有：北京市朝阳区人民法院（2021）京0105行初571号《行政判决书》中载明：“关于《责改通知书》是否具有可诉性的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《北京市禁止违法建设若干规定》（2020年）第十条规定，行政执法机关发现正在搭建、开挖违法建设的，应当书面责令违法建设当事人立即停止建设，在3日内自行拆除或者回填。违法建设当事人不立即停止建设的，行政执法机关可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料；违法建设当事人拒不拆除或者回填的，街道办事处、乡镇人民政府应当依法立即拆除或者回填。本案中，被告在《责改通知书》中认定原告擅自翻、改建涉案建筑违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款的规定，并责令原告立即停止建设并在三日内拆除涉案建筑。对原告擅自翻、改建涉案建筑违法事实的确认及限期自行拆除涉案建筑义务的设定对原告的权利义务产生实际影响，原告具有提起本案诉讼的主体资格。关于被告所提《责改通知书》系过程性行为非最终处理决定的主张，本院认为，被告自述在作出《责改通知书》后下一步就将按照《北京市城乡规划条例》第七十四条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十条第二款、《实施意见（试行）》的规定移送至街道办事处拆除，据此，被告关于违法事实的认定将成为街道办事处拆除的事实根据，原告在责令改正期限内拒不拆除亦将承担涉案建筑被街道办事处立即拆除后果，原告的权利受到《责改通知书》明显的、确实的影响，具有单独的可诉性，对于被告的该主张本院不予支持。” 以上判决结果，北京市第三中级人民法院（2022）京03行终499号予以维持。 其次，相关法律规定中明确责令限期拆除是行政处罚行为，具有可诉性，如《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十七条、第八十三条等规定中的责令限期拆除均是行政处罚行为，依照《土地管理法》的规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 同时需要注意的是，在《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》中，将“责令限期拆除”归纳至行政处罚二级案由之下，将“责令改正”归纳至行政处理二级案由之下。 四、归纳总结 综合以上分析，笔者认为，考虑到行政执法范围的多样性和复杂性，不能单纯从《责令（限期）改正违法行为通知书》的名称或形式来判断其是否具有可诉性。文中所列的两种观点并非非此即彼的对立关系，应当是并列统一的关系。如何准确地认定行政行为是否为过程性行为、是否对当事人合法权益明显产生实际影响，是判断行政行为是否可诉的关键所在，同时对于《责令（限期）改正违法行为通知书》的做出时间，体现的内容应当结合具体部门法的明确规定予以全面的审查。 （一）部门法中已经明确规定属于行政处罚的，可诉 如《土地管理法》第八十三条的规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 《水法》第六十九条的规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。 （二）根据《责令改正违法行为通知书》具体内容判断是否可诉 一般情况下，《责令改正违法行为通知书》是行政机关查处违法行为过程中作出的责令限期改正通知，是行政机关通知行政相对人自我纠错的程序性告知事项，属于行政执法程序中的阶段性行政行为，不是对违法行为的最终处理，不对当事人的权利义务产生实际影响，不属于可诉的行政行为。 但是，如果根据《责令改正违法行为通知书》的做出时间、是否单独使用、是否与行政处罚进行并用等情形综合审查后认定，对行政相对人的行为作出实体认定，或行政机关作出该通知行为已经是最终的处理，没有后续的行政行为可以对该通知行为确定的内容进行吸收、覆盖，或者行政机关以该程序性告知事项作为实施其他行政行为（如强制拆除）的依据，对相对人权利义务直接产生影响且对外发生法律效力的，则行政相对人可就该《责令改正违法行为通知书》提起行政复议或者行政诉讼。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

物权是现行法律制度体系框架下最重要的权利之一，根据我国《民法典》关于物权取得、丧失的基本原则和规则，基于法律行为引起的物权变动采取登记生效主义模式，对于事实行为引起的物权变动，登记也是其对外公示物权效力的一种法定方式。因此，不动产物权的登记是取得物权、对外彰显物权的主要手段和措施，是对物权人享有某种不动产之所有权的一种登记凭证。在办理不动产登记过程中并非所有申请办理登记的不动产都完全满足建设工程规划手续完备的情形，也存在有些不动产未取得建设工程规划手续而申请办理不动产权属证书。基于此，笔者本文就未取得建设工程规划许可证的“违章建筑”直接申请办理不动产权属证书的合法性、合规性问题谈谈自己的看法。 一、不动产权属证书的办理主体及办理依据 《不动产登记暂行条例》第七条第一款“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；……”规定，县级以上自然资源不动产登记部门是办理该不动产权属证书的职能机构，依法应当履行该项业务职能。 不动产登记部门在受理不动产权属登记业务时，应当依法按照法律、行政法规、部门规章、地方性法规及其他法律、法规的要求依法予以办理。法律依据是《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第六项“……；法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”及《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料”之规定。 登记部门依法按照上述规定予以审查时，建设工程规划许可证是领取不动产权属证书的法律凭证，是进行不动产权属登记的主要依据之一。若在未取得建设工程规划许可证的情况下，直接由不动产登记部门为其办理不动产权属证书，违反法律规定。 因此，按照《不动产登记暂行条例》第二十二条“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形”之规定。登记部门在对未取得建设工程规划许可证的情况下依法应当作出不予登记的决定。 二、关于“违章建筑”是否应当办理建设工程规划许可证，应当由谁办理及如何办理建设工程规划许可证的问题。 （一）“违章建筑”依法应当由建设单位向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十四条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，建设工程规划许可证是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有建设工程规划许可证的建设单位，其工程建筑显然系违章建筑。因此，该“违章建筑”依法应当办理建设工程规划许可证。 （二）关于“违章建筑”未取得建设工程规划许可证，即开工建设且在竣工验收后申请办理不动产权属证书的处理问题。 针对“违章建筑”系在未取得建设工程规划许可证的情况下建设完成的违法事实，如何处理的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，城乡规划部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的可以采取责令停止建设；采取改正措施消除影响，限期改正；限期拆除；没收实物或者违法收入；及可以并处罚款的处罚措施。 结合“违章建筑”的历史背景、实物现状，笔者认为，就“违章建筑”的违法建设行为，城乡规划主管部门依法可以适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的行政处罚措施来规范该“违章建筑”的建设程序。 按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条：“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理”第（二）项：“以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证”之规定。对于该“违章建筑”即使尚未取得建设工程规划许可证的，只要可以采取改正措施消除对规划实施影响的，就可以及时申请办理并取得建设工程规划许可证，最终以满足登记部门办理不动产权属证书的条件。 三、笔者建议 以城乡规划部门自查自纠的方式，要求建设单位按照办理建设工程规划许可证的程序向城乡规划部门提出办理建设工程规划许可证的申请，由城乡规划部门按照新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十五条之规定进行建设工程规划许可申请的审查，确定是否符合控制性详细规划和规划条件。但是，为避免建设单位无法按照上述规定提供相关材料时，在确定上述工作方向的同时，建议开展如下工作： 首先，由城乡规划部门依据当地城镇、乡总体规划界定该“违章建筑”是否违反了城乡总体规划。 其次，按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一款：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”第（二）项：“未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”之规定，界定什么情形属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，核查城乡规划部门就该“违章建筑”是否出具或提出过建设工程设计方案审查文件。 同时，根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2009年11月2日发布的《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第九条：“有下列情形之一的，认定为无法消除对规划实施的影响：（一）占用城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地的；（二）破坏风景名胜资源、历史文化遗产和传统风貌的；（三）违反控制性详细规划的强制性内容进行建设的；（四）临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的”之规定，判定什么是无法消除对规划实施的影响。 最后，由城乡规划部门结合上述法律及其他法律、法规的规定，作出准予或不准予核发建设工程规划许可证的决定。故，若该“违章建筑”办理了建设工程规划许可证的，根据法律规定登记部门依法应当予以登记，若仍未取得的，则登记部门依法不能予以登记。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。